议题三:司法资源和法律规定上有哪些可以改进的地方

时间:2013-07-02 来源: 作者: 浏览: 打印 字号:T|T
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????? ??王铼(中国公安大学侦查学院、教授、博导):非常?#34892;唬?#27599;次来都能见到熟悉的面孔,听完企业代表的发?#38498;?#25105;有这样的想法:第一,再怎么样讲刑事保护、救济应该放在最后一道防线,?#26377;?#25919;民事诉讼启动,最后迫不得已,实在没有别的保护措施时才能启动刑事保护的手段。因为?#26377;?#27861;的谦抑原则来说手不能伸得那么长。第二,从我以往教学生和自己搞商业犯罪的研究,接触到的案例主要是商业秘密类的。今天听大家讲后有一些新型犯罪的载体,而我们接触得少的原因是大?#24050;?#25321;未报刑事案件。因为大家没有启动刑事,所以进入到作为研究者面前的案子基?#22659;?#29616;的是:这个企业若不打这个人,这个人会把企业的核心东西带走了,企业跨了,所以必须动用刑事。前面之所以没有动用是打刑事官司会影响企业利益,还能生存还能活就不用刑事这一块。???
??????? 另外,为了更好的保护权利人的利益,权利人代理的中介机构应该发挥?#35009;?#26679;的作用?我们做的活就是接报案,引领受害人维护他刑?#24459;?#21463;损害的利益。
????????再是律师在启动知识产权的维权过程中应该更好的发挥作用,虽然我们都是学法律的、刑法的、刑诉的,但并不阻挡我们研究知识产权和其它方面的问题,因为其它方面的法律关系阻挡不了侵权行为发生时,达到一定要件、程度时,必然要落入我们研究的对象中,这要求搞此工作的人知识面一定很广。现在已经有人注意到云计算中侵犯知识产权的问题,因为它涉及到管辖问题;也有网络诈骗,淘宝上卖一些侵犯知识产权的侵权产品等都涉及管辖问题。而管辖问题就涉及到企业的推诿问题,不该我管该谁来管,谁来协调?其中需要中介机构人员帮企业很好的沟通,实现企业利益的最大化。
郭律师总结得很好:企业有一个斟酌过程,到底选择?#35009;?#26679;的保护手?#25991;?#35753;企业利益最大化。这跟侦查员考虑的出发点不一样。侦查员考虑的出发点是这个行为是否符合犯罪定性,证据我们是否能及时获取。不考虑获取这个证据把几家网站关了,这不是侦查员考虑的问题。所以还是企业自己决定在现阶段着重解决这个问题采用哪种方式。一旦采用了刑事,大家不要觉得刑事遥不可及。以我教的毕业生,他们很愿意学习,很愿意在知识产权保护领域想大展身手,所以沟通及时,在中介机构共同努力下,让证据充分达到证明犯罪的程度,这些才能够让企业的利益得到保障。但有?#31169;?#21040;,把人判了,赔偿无法获得。就我个人的?#35760;?#32780;言,刑事案件启动,也有和解案件;刑代罚,你也可以主张罚,刑的压力减轻一下。这里面有?#35760;桑?#19981;是启动了刑事就无法控制了,包括大家讲到了公安里好大喜功、宣传报道,我们可以在立案时做一些沟通,而且现在的公安机关不主张在一审判决之前就宣传,为了防止冤假错案。也许我说这个话,大家听起来好像?#20197;?#20026;公安说话,但总之,刑事一定要放到最后手段上,不能提前,不能把它作为重要的,否则会乱套。而真正启动刑事,不是大家想象?#21738;?#20040;麻?#24120;?#36798;到严重程度,如果不去用刑事手段治理,这?#20013;?#20026;还会继续下去。
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主持人(郭庆律师)
我接着王教授的发言说一个我自己处理过的案子,北京首例DDOS网络攻击案,海淀警方办的。上海一家网络公司开发了一款产品防火墙,为了推销防火墙,让自己手底下的员工先攻击网游的一个网站,几个员工非常卖力,网游一上线就?#36824;ヌ被?#19968;个星期。主导这个事的人是19岁很天才的小黑客。网游公司就报到海淀警方,警方克服了很多问题(包括数据采集等),最后追到上海这家公司终端服务器,把证据固定下,提起公诉。这件事?#25945;?#20570;了很多报道,一个是大家对19岁的天才少年(长得特别帅)非常?#34892;?#36259;,再是黑客攻击免费网游,而且是测试阶段,对这种极端的测试以恶意目的推销防火墙,把它攻?#34987;?#20102;,是否承担责任。这个案件?#25945;?#20102;很多问题,最后这几个小黑客包括公司的总经理都受到刑事判决,一年左右的判决。从受害公司角度讲,以非常凌厉的维权手段告诉大家:以后不要攻击我的产品了。对于?#25918;?#30340;维护是一个双刃剑。
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?????? ?张?#21073;?/span>北京大学知识产权学院院长、教授、博导
?????? ?听了企业界和来自律所的发言深有感触。知识产权维护和利用是一个非常复杂的事情,我们看到在不同企业的发展阶段需求是不一样的,早期很多企业对于强调保护这件事不太积极,在整个中国知识产权制度建立初期都不太积极,认为跟自己没有太大的关系,因为自己没有?#35009;?#26435;利。现在企业已经发展起来了,自己拥有一些权利,这时开始维护自己的权利,但维护权利时有一些困惑:自己是一个成长阶段的主体,在这个案件中的观点是强保护,另一个案件中可能是弱保护。这些都是正常的,因为我们必须冷静的思考一下知识产权制度和社会功能是?#35009;矗?#21040;底为?#35009;?#32780;定的,是否跟《民法》、《物权法》、《债权法》那样的民事权利:维护绝对的私人财产和私权,或者维护公平和正义,维护一种道德?因为《刑法?#25151;?#23450;要保护一些公共?#20995;?#21644;公共利益。从研究角?#20219;?#20204;越来越发现知识产权这个制度是保护利益的,并不是说我们以前想象那种保护私权的,或者仅仅保护智力劳动成果的,它是保护利益的。
我以前一直在说我们应该纠正一种口号:?#27425;?#26234;慧,?#27425;览?#30410;。以及维护知识产权打着非常崇高的、维护正义的一种责任。其实不是,知识产权一定要回归到利益定位点上。所以今天不论是别人说我们的知识产权问题(比如跨国公司),还是我们自己来说,最后若不体现在利益上没有任?#25105;?#20041;。从这个角度来说,一个国家的知识产权制度的运行一定要实现这个国家的利益,这个国家的产业发展起来,通过这样的制?#20219;?#25252;它的产业利益,无论是哪一种利益都要受益于这种制度。如果保护了知识产权,最后让产业没有发展起来,这个制度就没有达到它的社会功能。这是我说的一点套话和大话。
??????? 如果基于这样一种认识,在知识产权的战略运用、执法以及保护的水平上就一定要有一些基本原则。如果结合今天的主题,知识产权刑事责任摆在?#35009;?#26679;的位置?个人观点一直不太认可两高和公安部的意见和早期司法解释的定位,如果做出那样定位一定会使自己落入陷阱里,定了5万以上,数额较大,下载了多少次就算较大。现在变成了有20万、25万的数额就算达到量刑的标准。如此,众多的侵权数量现在可无法追究它的刑事责任,可刑法是这样的,维护这种?#20995;?#30340;,既然立了,有人投诉就得立案,但投诉这一方跟被控侵权一方是一种竞争也是一种合作,打着打着就合了,最后可能互相贴牌了。公安不能说他们俩合了,就不立案,就撤了,该怎?#21019;?#36824;得怎?#21019;潁?#24403;然还有其它情况。我们定得那么低的门槛执行不了,最后很被动,在国际上别人会说:你们国家有法不依,执法不利,司法解释定成这样,结果做不到。国际会不断地给你施加压力,所以国家领导人回来不?#31995;?#25972;,总是处于被动地位。如果按照司法解释去执行,执行力不够,如果把所有的数量加进去,把所有的知识产权纠纷变成刑事就够了。看今天的法定赔偿额,三部法律的修订都把法定赔偿额提到100万了。也就是?#31561;?#20309;一个知识产权的案件,如果双方没有充足的证据,赔偿额都会在一百万左?#36965;?#25110;者加大力度,惩罚性赔偿,这样不都过了刑事门槛?也就是?#31561;?#20309;一个案件都可以通过刑事。王老师说刑法是最后的防线,没有其它手?#38382;?#36890;过这个,况且我认为它是在整个社会公共利益受到危害时才动用刑事。所以两高和公安部等专项行动通通是基于政治上的考虑,或者后面有推手,有大的权力?#35772;?#26395;通过公权力实现阶段性的利益。京都所作为一个特别有责任的律师事务所,应该在更高层面上总结大量案例所带来的影响。
?????? ?最近我参加了几个?#21009;?#20250;,都是刑事责任扩大化问题。正常企业间知识产权竞争和民事纠纷,如果都用刑事手段解决,会导致公权力部门滥用职权,扼杀产业的发展。当然今天在座企业可能遇到的问题是特殊的,因为版权领域比较特殊。我们也看到,如果盗版或者商标里的假冒、侵权是非常明显的。如果在专利侵权和商业秘密侵权需要有很多技术层面的认定,需要给双方抗辩机会。如果不让对方说话,直接等同都可以刑事制裁或者直接把人抓了,去审,就后造成“先刑后民?#34180;!?#20808;刑后民”一块很很多怪现象,刑是判刑了,已经结案了,民事不构成侵权,构成侵权有很多主观判断因素。这种趋势——“先刑后民?#20445;?#20013;国知识产权战略实现不了,国家的自主创新政策也实现不了。最近遇到的几个案子,对方律师看到你的新型技术和发展,想把你一下打死,直接动用刑事手段,而且抓人直接抓技术人?#20445;?#25226;所有操纵过程、工艺、方法拿过来,带着投诉人指认,投诉人指认谁就抓谁,公安不知道哪个人是违法的,所?#28304;?#30528;投诉人去指认。所以这一块是刑事扩大化。但我们也不愿意?#31561;?#28040;刑事责?#38382;?#24517;要的,刑事责任确实应该保留,它是你头顶上悬着的一把利剑,给极其恶劣的侵权行为予以制裁,正常的、一般情况下是一种民事纠纷,而且两家企业越大可能?#35282;?#23494;,越打越合作,?#19978;?#21644;索尼打了好十?#25913;輳?#32654;国那些公司打着打着就是离不开的伙伴了;三星和?#36824;?#25171;,有上?#35839;?#20803;的赔偿,有谁把两家公司的高管抓起来?没有人提起刑事诉讼。中国数额20万、30万就可以量刑了,就可以抓公司高管了,这是特别怪的现象,中国把知识产权制度理解偏了,也执行偏了。有时我们研究没有办法,学术界的力量太小了,最多写写文章,可以听可以不听。如果律所发现一些问题可以总结一下,?#25945;?#26377;力量,我们应该把知识产权制度引导理性的正?#26412;?#20105;中。这是我先说一下关于刑事责任扩大化的问题。
??????? 接着说维权成本,从?#24050;?#31350;知识产权这个问题起就说它是一个富人游?#32602;?#31351;人不要进?#30784;?#19990;界上主张知识产权的人有几个是弱小的?都是特别强势的人。也许我这么讲可能把法律扭曲了,我们是法律赋予的权利,无论大小的权利都应主张。但看美国、日本、韩国有没有作?#19968;?#32773;个体作者来主张权利?(概率性的有)都是唱片协会、影视公司、出版集团、网络公司、IT公司来做,即使小权利人的权利都是通过协会、整体行使的,个体来讲维权成本太高、力量太薄弱。所以在中国,如果是弱小权利人,应该集合在一起统一行使权利,比如协会、集体管理机构或者联盟、经纪公司,但个体维权一定是得不偿失的。早?#35839;教?#19968;直宣传“秋菊打官司”一样的理念,好像为了要一个说法不惜一切代价去打,可最后赔了夫人?#32456;?#20853;,?#35009;?#37117;得不到,?#29615;?#21512;我讲的利益原则。
????????知识产权制度最后体现利益,不赚钱可能不去诉讼。比如微软早期为?#35009;?#19981;去打?中国那么多盗版为?#35009;?#19981;打?无法赚钱就不去打,明明看到有侵权也不打。现在为?#35009;?#35201;打?现在为?#35009;?#35201;用这种手段去打?是他们市场经营的策略。所以未来公司里的公司法搞知识产权,一定是整体部署知识产权战略,?#35009;?#26102;间诉,选择谁诉,用?#35009;?#25163;段诉,达到自己的利益最大化才是策略。不是一有侵权就去打,否则维权成本很高。在中国,花10万、20万打一个官司赔了4、5万,就觉得很亏。在美国打官司试一试?绝对有理,可能要花一百万美元不见得能?#27809;?#19968;分钱赔偿。所以知识产权维权成?#25937;?#19990;界都是这样。我们从学术界质疑这个制度,这个制度是鼓励创新、竞争,还是限制竞争?现在来看别的国家利用这个制度发展起来了,到中国开始运用这个制度,不能说不要这个制度,也要用这个制度让自己强大起来,先把钱赚完后说这个制度是有问题的。所以我们今天也想,中国在知识产权运用方面,应该有两种思维:一定是处在不同的地位和立场上想法不一样,但法律是法律,权利法定,基本原则不变,但在应用上大不一样。今天非常善良地跟别?#31169;?#24456;高的制度保护,在国外谈判中做出很多让?#21073;?#32467;果发现别人根本不理我,别人该干?#35009;?#23601;干?#35009;础?#27604;如华为,非常明显的事,我们没有一点错,说国家安全,就把你排出市场,没有理由,明显的贸易保护,但也这样去做了。?#35775;?#30340;光伏案件也是如此。所以有?#21496;?#35828;,这个东西就是产业利益,为了产业利益不再跟你谈知识产权。到今天为止,后WTO时代已经过去了,大家不再跟你说WTO知识产权的保护了,开始跟你说双边贸易,一个一个国家跟你解决这个问题,可到了双边贸?#36164;保?#26356;是贸易壁垒主义的基础。在此情况下,中国知识产权很多案件非常复杂,不知道背后有?#35009;?#26679;的推手,表面上看起来是这样一些诉讼,但也有有一些非常大的、非常严重?#21738;?#22815;伤害我们国家产业利益的,一方面去讲自主创新,要三种创新同时有,集成创新、改变创新、扶持中小企业,一种弱小的发展阶段的企业。可我们一遇到案件,比如方正经理说的,大企业根本不敢动,腾讯、百度、阿里巴巴都不会去动,但中小企业稍微有一点生命力(未来一定是新兴的力量,比如清洁能源、环境保护可以领先的)马上被人打死,这样的手?#38382;?#29992;刑事手段,表面上看是知识产权的案件,背后是极其残酷的市场竞争。知识产权领域已经看到这种现象了,三星就自己成立律师事务所,不用外面的人,自己搞一些小公司提起诉讼,?#35805;?#33258;己放到前台。?#35009;?#26102;候中国企业也有了这样一种意识,把知识产权制度运行到这样的境界才能受益,否则自己混在一团,如春秋战国时代,大?#19968;?#30456;打,都拿知识产权说事,最后的结果是谁可能运气好,谁控制手段强,谁在这个领域里胜出一筹,但绝对不是强者的发展方向。强者最根本的是依靠创新,让自己真正强大起来,有核心的东西在,然后打知识产权,而不是拿小小的一点权利通过诉讼去做,如此暂时的利益可?#28304;?#21040;,但从国家角度来讲不可能。
??????? 我今天更多是从制度上来说,让我参加这个会?#19968;?#38382;会议有?#35009;?#26679;的倾向性,如果你们有倾向性我就不能发言,如果发言就是搅局了(现场笑)。我发表自己学术的观点,没有任何对某一个企业和案件的想法,只是从制度里感受。我特别同意王铼老师的说法,刑事是最后的防线。如果企业是恶劣的盗版,比如盗版光盘(证据确凿)就不用判断。如果它抄袭,在网站上改换头面换一下,或者计算机软件反向工程一下,明明能感受到他是一种不正当手段竞争,有侵权行为,但我认为用刑事责任就过了,可以用民事手段。如?#25991;?#22815;真正保护知识产权权利人的利益?真正有侵权,法律给我的权利一定要维护就到法院层面上推动现在司法保护的完善?#21495;?#20607;额到位,给权利人充足的补偿。现在三法修订提惩罚性赔偿,大家非常支持。而且随着经济、物价上涨,赔偿额确实在提高。但刑事责任的门槛也得稍微提高一点,如果20万、30万就构成刑事制裁了,把全体经营者抓进去都不过分,因为任何一个企业在成长阶段都有一些违规的地方,刑法应该抓最典型、最恶劣的。我的观点可能不合适,不合主流观点,不对的地方请大家批评。
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田文昌律师(京都律师事务所创始合伙人、名誉主任)
我坚决支持你的观点,这不是一个单一的问题,而是全社会问题。一旦出现问题,严厉打击,犯罪严厉打击,扫黄严厉打击,反贪反腐严厉打击,交通事故严厉打击,厂房事故严厉打击,没有治理、整顿,全是打击。一个社会对任何一个问题一片喊“杀”声时,这个社会就病了,是一个病态的社会,包括法律圈、法律圈外的人,也包括很多?#25945;?#26379;?#36873;?#21435;年?#25945;?#37319;访我,学校中小学的孩子被人侵犯的事多,舆论一片呼吁:《校园保护法》?#38382;?#20986;台。我?#31561;朧业?#31363;,?#37117;?#24237;保护法》?#38382;?#20986;台,杀人伤害犯罪都有规定,这儿校园保护法,那儿农村保护法、家庭保护法,还有完吗?我们批评资本主义主义社会,法多如牛毛,我们现在比牛毛还多,如?#35772;?#21435;很可怕。所以一定要把握刑事为最后一道防线,不能随便动之以刑,如此刑法就成了家常便饭了,?#27604;司?#26432;上瘾了,绝对不能容许这么发展下去。所知识产权首先是民事救济,最后才是刑事救济。张教授说的先刑后民的问题,这么多年就没有解决好。?#35009;?#26159;先刑后民?完全没有道义,任何一个案件,民情法律交叉时有三种情况:一种情况是先确定刑事责任为前提才能确定民事关系时,先刑后民。相反,必须把民事关系?#39029;?#26102;,比如贪污,贪的是自己的钱,先确定民事法律关系才能确定刑事责?#38382;保?#21483;先民后刑。第三种情况是两边不搭界,刑事责任、民事责?#20301;?#19981;影响,可以民刑并进。但一出现交叉就先刑后民,把整个程序搞乱了,这都有待于正本清源,有待于把事情纠正过来,要研究有很多可研究的地方,我就插这么一句。
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主持人(郭庆律师)
京都律师特别?#19981;?#24459;所执业的氛围,在这里能听到很多大家之言,经常跳出对一个案子一城一地地?#25945;郑?#24605;考一下律师执业的?#27573;В?#24212;?#27599;?#34385;的东西边界在哪里。最后律师会给大家讲一下他们自己的案例,包括今天涉及的话题就有两方面的考虑:一方面是当你的权利受到严重侵犯,行政和民事救济都不能起任何作用、无法再保护你时,可不可以寻求刑事救济,对你是否有?#20040;Γ?#36825;是硬币的两方面;另一面,如果受到知识产权刑事手段的指控,怎能保护自己的权利,一个是指控方、一个是辩方。下面有请蒋教授给大家评点一下。
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蒋志培(中国知识产权研究会常务理事、国家社科基金评审专家
两位教授说得特别好,田老师说得很好,你说的富人游戏我不知道说?#35009;?#22909;了(现场笑)。说到刑事律师职责有两个,大多数是辩护,?#27425;?#32618;辩、罪轻辩是他的长处,刑辩律师大部分律师是这样的,中国大部分律师事这样的,甚至有罪也?#27425;?#32618;变。另一方面,律师部分职责,国外司法部下就代表公诉人,公诉人是律师的一部分,那部分要坚决维护法治的立场,维护社会正义,人身、财产受到侵犯,一定要坚决地绳之以法。谈律师职责是因为处在这个立场上。今天的题目有这个意思,辩护上法庭替知识产权犯罪人辩护,说商业秘密不是商业秘密等。
??????? 另外,我觉得是偏重于代表权利人维护法律正义去维权,所以任何道理都在那儿摆着,看你从哪个角度谈哪些方面去研究它。以刑事为主的京都所抓这个题目,听听企业的意见,企业?#20174;?#30340;是真实的情况,因为我不止一次参加类似的会。这?#21019;?#30340;国家,食品假的都不能再假了,?#35009;?#37117;有假的,各方面权益,?#20323;?#31461;到老年,财产、污染等,这些现象舆论一片“杀”声,?#20064;?#22995;心里?#21462;?#26432;”声的火还大。所以我觉得一方面是刑法对不对,另一方面是从财产权到人身权的保护不是那么有利。?#20197;?#27861;院待了30多年,在最高法院?#38382;?#22996;会委员讨论的大部分是刑事案件,包括郑筱萸案件,我?#35760;咨?#21442;与讨论。知识产权这一块,刑庭弄的司法解释,我也参与了,当时感觉已完善了,标?#23478;?#26377;了,甚至储存怎么弄,一次怎么回事,两次怎么回事,一定没?#35009;?#38382;题了。但在执行这一块有很大问题,这点我们得承认。京都律师事务所律师办了这么多案子,应该讲讲他们的体会,每一个案子都是一篇故事,每一个案子都是一部曲曲折折、?#37096;部?#22391;的小说。执行层面上,执法不严、有法不追究在我国是比较突出的问题,当然也有杀人很多的问题,比例就在这儿。当时搞民事的人说“刑事出问题是动摇国本的问题,别说民商问题老不断。刑事一出问题确实是动摇国本的问题。”
??????? 看知识产权问题要从?#23548;?#23618;面来看,刑事、民事、行政混杂在一起,用法学标准,够?#35009;?#26684;就做?#35009;?#20107;,作为律师怎么样帮助你的客户用?#20013;?#30340;法律手段一步一?#38454;?#20303;主要问题,首先应该抓住它的合法权益在哪儿,有没有合法权益,不能乱说。刑事、民事、行政几个法律规定的要件不一样,刑事很窄,不是“知识产权?#26412;?#26500;成刑事,得有“故意?#34180;ⅰ?#25968;额?#20445;?#20013;国刑诉法理论都有一个格,不是一刑一犯,美国甭管?#35009;矗?#21482;要一触犯都是刑律,追究刑事责任。我们和我们的传统有关,和刑法理论有关。
??????? 话说回来,因为有很深的问题,改刑法或者刑法的观念,刑法那边一再讲不能?#35009;?#38752;刑法,但?#23548;?#37096;门觉得一团乱麻,权利在侵犯,司法机关挤在中间。现在说疑罪就放,如果刑事出现了一些犯罪,错放了人,舆论往这边倒,?#35009;?#26102;候都?#30340;?#37027;要出现问题。?#32416;?#26432;人者穷凶极恶,无罪放了,之后又继续杀人,你说这事大不大?疑罪就放,放?#21496;?#35828;,然后想办法。国外、发达国家检察官憋着气看着?#21491;?#20154;走了,但?#35805;?#27861;,法官?#20040;?#20102;。
??????? 作为企业来讲,要用法律,即怎么呼吁执法机关。比如过马路成了一个热点,大家都不遵守,最后警察上街才管。社会有很多管理方法。知识产权问题也是,如果混杂在一起,有犯罪,已经触犯刑律了,就应该按照侦查的规律走,初始的线索已经显示犯罪了,是故意的、数额也够了,再有意见那是立法的问题,就得按这个走。同时还有大量的民事问题、行政执法问题,律师作为一个中介,这些问题要融会贯通,用你一切的本领、智慧,判?#29616;?#25454;的技能,帮助企业分清自己的合法权益到底在哪儿,对方行为到?#35009;?#31243;度,掌握证据到?#35009;?#31243;度。如果是公安,公安最重要,对于刑事打击为?#35009;?#26368;重要?如果犯罪杀人不及时制止,公安抓人捕人是一个及时的东西,打一个电话警察来了是不一样的。可在中国?#27605;攏?#21363;使刑事案子立案,最后不知道怎么了,不给你答复的情况比比皆是。?#20197;?#21271;京报了两次盗窃案,车搁在车库里,电脑都被偷走了,?#36739;?#22312;?#27982;?#21578;诉?#20197;?#20040;样,这是北京市公安局,?#19978;?#32780;知其它地方了。所以公安破案非常重要。
???????? 作为中介机构,怎么帮助企业权利人很重要。知识产权问题公安特别重视界定,关心的是你真有权利,如果你虚假的权利骗公安,会动刑,采取措施,批捕、刑拘等。另外,商业秘密是不是秘密?你说是秘密,有保密协议,但是不是?#23433;?#20026;公众所知?#34180;?#19988;不易获得”得告诉公安,这是好说的权利,不好说的是对方侵犯行为,对方侵犯行为往往找不到证据,怎么办?如果打刑事,必须定初?#36739;?#32034;,没有定初?#36739;?#32034;,公安怎么采取措施?没法采取措施。而如果没有公安打击犯罪,用行政手段、民事手段打击是不行的,必须用侦查手段才能截获,才能把整个犯罪事实披露出?#30784;?#36807;去我主张刑事侦查圈要比法?#21495;?#21009;圈稍微大一点,如果法?#21495;?#21009;圈还是那个圈,侦查破案就少了。这点工作一定要做好,很重要,企业应当理解。如果采取这个东西,企业权利重大,各方面要注意积攒材料。比如过去发生比较低端的案件——番茄花园,在网上卖人家软件,最后财产损失很大,判刑很重,企业法人犯罪罚金,从领导到管理人都被判刑,这个企业一下就完了。在刑事里,法院在知识产权方面一直提倡刑事保护、三审合一,懂那个知识产权,连刑事、行政一块弄,有些要件不一样,但知识产权问题是一样的,懂这个问题,避免连民事侵权都不构成,最后判刑。北京市检察分院在2000左右年抓了人,关于专利侵权案,假冒商标就是商标侵权,版权假冒侵权严重了、故意了,也是犯罪。专利犯罪打击的是假冒专利,假冒专利不是专利侵权,冒充人家的专利产品。结果把人家抓了,北京市法?#21495;?#20915;构成专利民事侵权,检察院当作侵犯假冒专利,把人抓了要公诉。于是矛盾了,人家法院认定专利侵权,而法律认定专利侵权不构成刑事责任。现在刑事、民事、行政三种一块审有?#20040;Γ?#20294;不能一刀切,有的没有突出的,到了最高法院也不见得都这样做。
????????总而言之,作为中介机构、律师负担着两种职能:一种是公诉,一种是辩护。对于知识产权权利人,从公诉职能就各种保护他们的权利想得更多一点。京都有长处,刑辩多,不容易犯错,对证据规格掌握清楚,这对提高刑事控辩的质量有?#20040;Α?#25105;就说这么多,谢谢!
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?????? ?主持人(郭庆律师
谢谢蒋讲授,和前面两位专家一样,对律师在各类知识产权保护案件中能够起的作用和怎样为当事人起好作用有很大的意义。下面我给大家介绍一下李顺德李老先生,?#34892;?#24744;百忙之中参加我们这个?#21009;?#20250;,李老师是中国社会科学院法学研究所研究员、教授、博?#21487;?#23548;师、高级工程师,知识产权领域的带头人,从1985年就是我国首批专利代理人,在国家知识产权战略等多项专题研究工作中做了卓越?#27605;住?/span>
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??????? 李顺德(中国社会科学院研究员、中国知识产权法学研究会副会长
??????? 根据刚才介绍的情况和几位律师发言的情况可以谈一些问题,我对知识产权民事、刑事、行政、诉讼各方面一?#21271;?#36739;关注,特别是咱们以刑事为主讨论这个问题,比如这两个案子的问题,央视曾搞了一个座谈会专门谈。第二个案子,韩浩的案子我也?#31169;?#20102;一下,这个情况我可以做一点介绍。
???????? 刚才张老师讲的意见,现在我们涉及知识产权刑事和民事在立法上不存在问题,我感觉还是有问题,突出存在的第一个问题是现在刑诉法规定对知识产权刑事案件管辖的规定存在很大问题,问题在哪儿?知识产权民事案件管辖非常清楚,知识产权一般的民事案件的管辖权是在中级法院,基层法院要经过最高法院的指定同意,现在有一百多可以受理一般的。所谓一般的知识产权民间案件无非是指著作权、商标权、商业秘密,现在把反不正?#26412;?#20105;、反垄断划过去。特殊管辖,一个是专利,一个是植物新?#20998;郑?#38598;成电路?#32426;?#35774;计纠纷,驰名商标认定,这四个属于特殊管辖。这非常清楚。对民事的知识产权案件管辖权要求很高,基本上以中级法院为主,一般都设在知识产权庭,专门法官受理。所以涉及知识产权民事案件大家部分是清楚的。
?????? 但按刑诉法对知识产权刑事案件的管辖权,因为是轻罪?#27573;В?#19968;审管辖权基本在基层法院,但很多基层法院没有对知识产权民事案件的管辖权,刑庭要管知识产权的刑事案件,而刑事案件和民事案件的关系大家很清楚,民事案件比较复杂,刑事案件处理起来比民事案件更为复杂一点,而且涉及到人身的自由问题。现在管辖权恰恰在基层,这是一个最大的不合理,所以弄了很多现在处理知识产权刑事案件的基层法院根本无权管辖一般的民事案件,那?#29992;?#26377;管过民事案件的基层法院就让这几个刑事法官去处理知识产权的刑事案件,能不出问题吗?制度上就存在问题。我们也呼吁,去年《刑事诉讼法》修改时也呼吁后,但没有后果,维持现状,当然维持有他的想法?#26680;?#26041;沟通民事和刑事,但我始?#31449;?#24471;这是一个大问题。所以我们做知识产权国家战略时提出“三审合一”的问题,某种程度上刑诉法改不动你,就收一收,收到知识产权庭,让懂点知识产权法的法官介入知识产权刑事案件,避免出现刑?#24459;嚇型?#26500;成犯罪,到民事一判,说侵权都不能成立,甚至有些商业秘密还不能成立,没有,出这?#20013;?#35805;很多,这种案子不是少数,也出了一批。所?#28304;?#25105;们现在程序法的设置上,长远而言,将?#21019;?#23478;看看是否有道理,有道理就值得研究,从根本上将此问题解决,否则会让很多不懂知识产权的刑事法官处理知识产权刑事案件,由此?#19978;?#32780;知这个问题有多大,需要引起多人高度重?#21360;?/span>
??????? 第二,前些年知识产权刑事案件存在最大的问题是?#35009;矗?#21018;才说的是两面,一面是加大刑事案件对知识产权的保护,这没有问题,而且从发达国家对中国指责知识产权主要的一个方面就是认为中国知识产权刑事保护的门槛太高,多年来一直在攻这个问题,到今年特别“301条款报告?#20445;?#36825;?#25913;?#30340;“301条款报告?#20445;?#24180;年不断重复的主要内容就是针对中国刑事保护的门槛,现在仍然在继续提:你们的门槛太高。?#28304;?#25105;们跟他们也进行过辩论,国外刑法制度和我们不一样,理念也不一样,有很多问题,这个另说,不讨论。现在就说国内的知识产权刑事案件,我感觉存在的问题比较大的是?#28023;?#21069;些年就看到)我们对知识产权刑事案件并非所有各种的知识产权侵权都有刑事责任,大家都很清楚,涉及到刑事责任,一个是商标假冒,一个是盗版,一个是商业秘密,一个是专利的假冒,专利严重侵权还没有刑事责任,基本是这样的状态。从现实案件来讲,出问题比较多的在假冒专利上,山东阳?#35748;?#23454;用新型?#35762;?#22871;杯。结果山东阳?#35748;?#30340;专利权人打击别人的竞争对手,怎?#21019;潁?#22312;阳?#35748;?#25171;刑事责任,立案、打假冒,是否构成假冒。然后做个鉴定,构成假冒,构刑事责任,到全国各地抓人,把竞争对手、厂长都给抓了。但大家想,做这方面的人提出不同意见:最多构成专利侵权就不错了,怎么就到假冒了,然后是刑事责任?这个案子出现?#35009;?#24773;况?#32943;?#32423;法院没有管辖知识产权案件专利案件的管辖权,怎么拉?把案子拉到阳?#35748;兀?#28982;后他说了算。我们给学生讲?#21355;?#25343;这个案子作为典型——滥用刑事手段。
??????? 后来我们做司法鉴定,感觉出的问题最多的是深圳市的区级法院,大?#21487;?#21450;商业秘密的案子,基本办事模式是先把人扣下来拘留,然后说侵害商业秘密,公安机关?#19994;?#21496;法鉴定机构做一个鉴定,是否构成非公知性,如果构成非公知性就认定构成侵犯商业秘密,然后构成商业秘密侵犯犯罪,动用手段,然后判刑。这些案子中有个别出现问题,一开始把?#21496;?#36827;去,这些人没有经验,一进去以后?#35009;?#37117;说,以为自己怎么样,结果?#22411;?#21009;后逐渐明白过来:我这点事够犯罪?再去打民事官司,打的结果是有些所主张的商业秘密基本不构成,根本不是?#35009;?#21830;业秘密,这是一类,这案子就翻了;第二类即便是商业秘密,被告行为构不成侵犯,这类案子也得翻;第三,即便构成侵害,最多是一般的民事侵权,构不成刑事犯罪。这几种情况的结果,这类案子出了一些原来判的案子本身是错的,最后翻过来,国家赔偿。后?#21019;?#38382;题越来越明显、突出,特别是在商业秘密案子上,最后各地基本走此套?#32602;?#28145;圳最为集中,每年数量特别多,都是此类问题。所以那?#26412;?#24863;觉到这个问题解决不好很容易滥用刑事手段,?#32416;?#21009;事打击知识产权的犯罪是很严肃的事情,现在当成一种竞争手段,打击竞争手段,而且往往滥用,滥用的结果是把很多司法机关、检察机关都卷进去,都给装在里面,搞错了案子就是这种结果。这个问题我一?#21271;?#36739;关注,也注意这个事情,这个问题非常突出、非常严重。
????????葫芦岛这个案子,套着几个案子,在北京打了几个,现在在辽宁(二审),一审认定判罪简直太?#25343;?#26159;?#35009;?#24773;况?依据一个司法鉴定,找北京的一家鉴定机构不具备知识产权司法鉴定资格,找的是?#35009;矗?#26377;音像资料鉴定资格的机构做了一个音像资料的司法鉴定。依据这个,认定说构成。这里面认定两个软件之间的是一个?#21892;?#39044;测,这个?#21892;?#26159;?#35762;?#20998;:一部分用客户端,卖给每个客户,大家装上可随时查?#21892;?#30340;行情和风险;另外一个在服务器端,服务器端软件数量比较多、复杂,有三万多个软件构成。客户端那个有一千多个。最后鉴定的结果是一个单纯对比的结果,所谓客户端一千多个软件只坚定出40多个是完全一样的,完全一样的是?#35009;?#36719;件??#39038;?#36719;件,网上开原的,大家都在那儿免费下载、随便用的,这是一模一样的,或者80%、90%相似的,也就是说不到5%。3万多个查出有几百个,算下来不到3%。更可笑的是,认定把计算机软件登记(原告软件登记),说是他的软件,那边就完全采?#29275;?#35828;他就是权利人。可打开一看是?#35009;?#32467;果?原告软件不是他自己搞的,而是他委托杭州一家公司的,被告软件也不是自己的,也是委?#24515;?#36793;的人,还是原来的。意思是来源一样,都不是自己的。在这个鉴定的软件里打开,著作权人写得明明白?#36164;?#26477;州公司,原告从那儿买的委托开发的,只有一个被许可使用权。然后他拿这样的登记软件说是自己的,举报别人,指控别人,最后构成刑事犯罪。假定构成,这里头哪个是构成的?那些公共的、免费的是构成的,后面700多个都是别人的著作权,最后就认定了。后来就跟他们那边办案人员接触,他们说从来没有办过这类案子,根本不知道怎么回事,以为软件登记权利人是谁,著作权就是谁的;如果有一样的,就是部分复制,部分复制然后变化整体,整体一算软件卖多少钱就构成犯罪。是这么来的,很容?#30528;?#25104;犯罪,现在已经压了一年多了,此案一审判决构成犯罪?#36739;?#22312;二审开庭。所以听后难以置?#29275;?#23450;罪就这么简单?#20811;?#20415;把人判成有罪?很难想象,但却是一种现实。由于这么判罪的结果把人家公司搞黄了,现在这个公司基本等于破产,主要人都不在了,?#35760;采?#20102;,人?#27982;?#20102;。可仔细想想,就按照民事侵权能否构成都是问题,你这儿判了犯罪,弄成这种状态了。我们也有这种感受。
??????? ?#21451;?#32418;律师:我接李老师一句话,我们跟公安、检察院、法院说,听律师去说,可能不太相信我们,就与知识产权庭的沟通一下就知道了。他们说我们整个区就没有知识产权庭。
??????? 李顺德教授:市里有。
????? ???#21451;?#32418;律师:?#35009;?#26377;,民庭有很简单的,放到中院,没有专设庭。
?????? ?李顺德教授:所以现在知识产权刑事保护确实是一把双刃剑,一方面我们用好它的威慑作用,非常大;如果用不好会造成非常严重的后果,因为直接涉及到人身的自由问题,涉及到一下能把一个企业搞跨。所以现在趋势有一些人,不管是真的权利人还是假的权利人在滥用权利,滥用诉讼程序,再搞这些冤假错案,最后造成很坏的后果和很恶劣的社会影响。所以中介机构特别办刑事案件,办知识产权的刑事案件时,应慎之又慎,要考虑到跟民事不太一样,民事顶多涉及到经济问题,不会影响到人身自由问题。而刑事案件若处理不好,就会家破人亡。前些年我接触到的青岛案子也是这样,最后的结果是先把人关了,不管有理没理,多少年后放,这样把他的竞争对手或者认为将来构成竞争的,特别针对本单位跳槽人员、另立门户的,最后用知识产权、商业秘密整理,你离开我这个单位,有商业秘密,就把人抓了,这种案子太多,因为时间关系就不多说了,我有感而发,前面没听到就不予置评。谢谢大家!
??????? 主持人(郭庆律师
??????? 谢谢李老师,讲得非常好,我们作为律师在实务操作中跟犯罪?#21491;?#20154;面对面的感受很深,每个刑事案件的背后,对于企业来讲面临着倒闭,对于个人来讲有可能家破人亡,妻离子散。所以刑事手段的运用应该慎之又慎,我们作为一家律师事务所,做好风险防控,做好保护我们的客户、我们的当事人不受不正义的或者不充足的指控,保护他们的权益。非常?#34892;?#21508;位专家能来到?#21009;?#20250;现场,给我们开拓了思?#32602;?#35753;我们能够从不同角度,能够更立体的去思维知识产权保护的各个层面问题。